Sánchez y Díaz ultiman su ofensiva contra el despido sin aclararse con las indemnizaciones
La investidura de Pedro Sánchez da el pistoletazo de salida a un nueva y agitada etapa de Gobierno que, en lo laboral, vendrá marcada por una nueva reforma con el despido como eje. Y es que la realidad resulta cada vez más innegable: los ceses se están disparando sin que ninguna de las medidas aplicadas en la anterior Legislatura haya servido para impedirlo. En esta nueva etapa, el plan del Gobierno pasa por endurecer la «causalidad» de los despidos, facilitando que puedan ser declarados improcedente. Pero quedan muchos flecos pendientes, empezando por si el cambio legal mantendrá el tope legal de la indemnización en 33 días por año trabajado. Una cuestión que ha provocado un amplio y complejo debate en el último año no solo en el terreno político y económico, sino también en el jurídico, y en el que todas las espadas siguen en alto.
Los últimos datos de Seguridad Social muestran que los despidos están alcanzando cifras inéditas en lo que va de año, con 735.416 bajas de afiliación por este motivo, un 28% más que hace un año. El 54% son disciplinarios, una modalidad que en teoría no tienen indemnización porque responde a faltas graves del trabajador. Pero muchos expertos avisan de que se están utilizando como un recurso para convertir contratos indefinidos en temporales ‘de facto’.
La razón es que se trata de una fórmula que permite prescindir de trabajadores tras un periodo de varios meses (más tiempo del que permite el periodo de prueba, cuyos ceses también se han disparado). Cuando el trabajador reclama el despido, es cuando la empresa accede en fase de conciliación a pagarle una indemnización, ahorrándose los trámites de tener que justificar un despido objetivo por causas económicas o productivas, que presenta mayor riesgo de acabar ante un juez, con el coste añadido que esto supone.
De hecho, el mecanismo recuerda mucho al ‘despido exprés‘ establecido por el Gobierno de José María Aznar en la reforma laboral de 2002 y derogado por la de 2012 y que permitía que la empresa reconociera la improcedencia en el mismo momento del cese. La norma impulsada por el PP de Mariano Rajoy una década también buscaba con ello reforzar la causalidad del despido, pero a la luz de lo ocurrido con el disciplinario queda claro que no fue suficiente. Es más: la situación ha empeorado tras la reforma de 2021, ante el fuerte impulso dado a la contratación indefinida.
En cualquier caso, un acuerdo tripartito entre el Ejecutivo, patronal y sindicatos como el alcanzado hace dos años se antoja ahora imposible. Incluso en el seno del Consejo de Ministros subsisten serias diferencias en un debate complejo y que resulta difícil de trasladar a la ciudadanía. O eso deben pensar los actores principales, que han optado por poner el foco en lo que más ‘salta a la vista’: la indemnización de los despidos improcedentes, tasada en un máximo 33 días por año trabajado con un límite de 24 mensualidades desde la reforma laboral de 2012 (antes eran 45 días por año trabajado con un límite de 42 mensualidades).
En la Legislatura anterior la parte del Gobierno que lidera Díaz no se planteó revertir ese recorte, sino establecer una indemnización «adicional» que «compense efectivamente el daño causado» al trabajador. De hecho, la ministra de Trabajo todavía en funciones (aunque se da por hecho que mantendrá el control sobre esta cartera) habló en varias ocasiones acerca de que el despido era «demasiado barato» en España. Una afirmación polémica porque existe una amplia literatura que incide en que el coste del despido en España es demasiado elevado y es una de las razones de la elevada dualidad del mercado laboral español.
Uno de los principales estudios fue publicado por la OCDE en 2021. El documento, elaborado por Alexander Hijzen y Andrea Salvatori, de la División de Empleo e Ingresos de la OCDE, con la colaboración de consultores españoles como Florentino Felgueroso y Marcel Jansen, analizaba el impacto de la indemnización por despido en la dualidad del mercado laboral. En este sentido planteaba la posibilidad de introducir un cambio en el que no hay indemnizaciones sino un fondo que se nutre de aportaciones de los trabajadores, como la denominada ‘mochila austriaca‘.
Para ilustrar su tesis comparaba el coste del despido procedente para los trabajadores fijos en la OCDE. Y España es uno de los más elevados. «Los trabajadores fijos despedidos de después de 4 años de servicio tienen derecho a 80 días de salario, el quinto más alto de la OCDE, y los despedidos después de 20 años a 360 días, el tercero más alto de la OCDE», incide el documento.
La crítica principal al uso de este informe es que el cálculo se centra en los despidos procedentes por causas objetivas, con una indemnización tasada a 20 días, cuando la líder de Sumar aludía a los declarados improcedentes (que son más caros que los temporales). Sin embargo, la polémica sigue viva, como muestra el informe sobre «El coste del despido individual sin causa justificada en España» elaborado por un equipo de investigadores de la Universidad de Jaén liderados por el catedrático Cristóbal Molina Navarrete.
Este estudio ofrece una panorámica muy completa sobre la problemática del despido en España, respaldando la tesis de que se está produciendo un inédito auge de los despidos en un país como España que, además, tiene el menor margen de oportunidades laborales para los desempleados de la UE, cuestiones que ya hemos abordado en elEconomsita.es en una serie de artículos que el propio informe cita.
Sin embargo, dedica sus primeras páginas a rebatir las afirmaciones «muy falaces» que contiene no el documento de Fedea y las informaciones que se han hecho eco de su contenido. Para ello recurre a una estadística también de la OCDE que constataría que España «es el país de la UE que más intensamente ha devaluado la protección frente al despido sin causa justificada». Se trata del Índice de Rigidez de Protección por Desempleo que, efectivamente ilustra que entre 1990 y 2019 España ha pasado de ser el segundo país (después de Portugal) con mayor «protección» de los estudiados, al vigésimo segundo, levemente por debajo de la media de la OCDE y de las principales economías europeas.
El indicador de protección se construye puntuando 24 aspectos diferentes sobre la regulación laboral en caso de despido individual. Pero la indemnización en caso de ser declarado improcedente es solo uno de los aspectos que determina su evolución, no el principal, como da a entender el informe de UGT al usalo par rebatir el estudio de Hijzen y Salvatori.
En segudno lugar, el indicador es polémico porque la OCDE pone más el foco en la rigidez que al de protección: es decir, cuanto más bajo, más positivo es, ya que se considera un mercado laboral más flexible y preparado. En este sentido, EEUU solo obtiene un 0,9 y en 2019 lleva 30 años sin aumentarlo. De hecho, durante la pasada crisis financiera las recomendaciones de Bruselas y la propia OCDE para reducir la dualidad mediante se basaban en medidas para reducir este indicador, reduciendo la ‘rigidez’ de la legislación del despido.
En el gráfico se aprecia que todas las reformas laborales españolas desde 1990 han reducido esta ‘rigidez’ de la protección. La caída más intensa se produjo en 1996, con la primera reforma laboral del Gobierno de Aznar, pese a que esta no tocó la indemnización. En 2019 se produjo un leve repunte. Los autores del estudio de UGT lo achacan a la derogación definitiva del contrato de emprendedores introducido en la reforma de 2012, que conllevaba un periodo de prueba de un año.
En segudno lugar, el indicador es polémico porque la OCDE pone más el foco en la rigidez que al de protección: es decir, cuanto más bajo, más positivo es, ya que se considera un mercado laboral más flexible y preparado. En este sentido, EEUU solo obtiene un 0,9 y en 2019 lleva 30 años sin aumentarlo. De hecho, las recomendaciones de Bruselas y la propia OCDE durante la pasada crisis financiera para reducir la dualidad del empelo en España y otors países se justificaban por la necesidad de reducir la ‘rigidez’ de la legislación del despido.
Precisamente, su uso como herramienta para pedir flexibilidad en el mercado laboral es una de las razones por las que se trata de una figura muy cuestioando por otros investigadores, que critican no solo su abuso por parte de las instituciones europeas, sino su metodología. Uno de los más extensos y relevantes fue firmado por Martin Myant y Laura Brandhuber, investigadores del Instituto Sindical Europeo.
Que decidan los jueces
Pero a pesar de la polémcia desatada alredero de la indemnización por despido, la idea queda bastante diluida en el acuerdo firmado entre PSOE y Sumar que se limita a proponer «establecer garantías para las personas trabajadoras frente al despido, dando cumplimiento a la Carta Social Europea y reforzando la causalidad en los supuestos de extinción de la relación laboral». Una redacción ambigua que augura bastantes discusiones en el seno del próximo Consejo de Ministros. No en balde, ya tuvimos un anticipo antes de las elecciones.
UGT elevó en 2022, nada más aprobarse la reforma laboral, una denuncia ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) al considerar que este tope máximo de indemnización de 33 días contravenía el artículo 24 de la Carta Social Europea, precisamente por no resultar lo suficientemente disuasorio y reparadoro. Esta reclamación, a la que luego se unió CCOO, fue admitida a trámite, lo que contó con el visto bueno de Yolanda Díaz y altos cargos del Ministerio de Trabajo, cuyo discurso se alineaba con esta misma tesis. Sin embargo, la sorpresa vino cuando llegó el turno de alegaciones y el Gobierno fijó posición de manera oficial ante el órgano europeo.
El texto remitido por el Ejecutivo al CEDS era de carácter técnico-legislativo, pero dejaba claras varias cuestiones relevantes que chocan conel discurso que mantiene en España. En primer lugar, destacaba la continuidad entre la reforma laboral de 2012 y la de 2021 en lo que se refiere al diseño del despido que, según recordaba que ha sido avalado por una resolución de la OIT en 2014.
Además, el documento argumentaba que los despidos «injustificados» o en «fraude» a los que alude UGT en su reclamación para establecer una indemnización superior a los 33 días son, en la práctica, declarados nulos, lo que obliga a la readmisión del trabajador y el pago de salarios de tramitación.
«Realmente son reducidos los supuestos en que actuaciones de carácter abusivo o fraudulento por parte del empresario, que suponen un »plus de gravedad que hace que su conducta sea especialmente reprobable, reciben el tratamiento de despido «improcedente» en el sistema español», incide el texto, que critica la confusión del sindicato entre los tipos de despido en España. Es decir, que los casos en los que se aplicaría una indemnización «disuasoria» adicional serían muy escasos.
Pero a continuación hablaba de la «reciente configuración dentro del sistema jurídico de protección frente al despido en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia de una vía que permite al trabajador despedido de forma injusta reclamar un importe superior al que resulta del sistema de cálculo fijado por la ley». El documenta enumera hasta once sentencias entre 2020 y 2022, aunque en los meses posteriores se han producido más.
La clave de estas resoluciones es el denominado «control de convencionalidad», que permite que los órganos judiciales ordinarios apliquen directamente lo que dictan los tratados internacionales, aunque no coincida con la legislación nacional. Algo que la doctrina del Tribunal Constitucional reconoce desde 2018.
El Gobierno insistía en que, en aplicación de dicha doctrina, también el Supremo avala «expresamente » desde 2022 que los órganos judiciales ordinarios efectúen el análisis de conformidad de la normativa laboral con el Convenio 158 de la OIT y con el artículo 24 la Carta Social Europea. Ello le lleva a concluir que la normativa española no puede vulnerar el artículo 24 de la propia Carta en materia de despidos cuando permite aplicarla directamente.
El problema es que esto se determina caso por caso, y también hay sentencias 8aunque menos publicitadas) que rechazan esa indemnización ‘extra’. Esto llevará tarde o temprano a que el Supremo siente jurisprudencia sobre este particular y los sindicatos temen que avale las tesis del documento remitido por el Gobierno al CEDS. Es decir, que defienda la legalidad del despdio tal y como está y limte las indemnziaciones adicionales a casos muy puntuales.
Máxime cuando lo que dictamine este órgano no es vinculante: fallos en casos similares en Francia, Italia o Finlandia que determinaban que se vulneraba el artículo 24 no han llevado a un cambio sustancial en las reglas del despido). Por eso pretenden un cambio legal que consagre y ‘blinde’ la posibilidad de esta indemnización extra de manera general.
UGT incluso ha elevado la apuesta reclamando un cambio en la indemnización de base para volver a los 45 días por año trabajado con un mínimo de 6 meses con independencia de su antigüedad (lo que frenaría definitivamente la vía del abuso de los despidos ‘exprés’ al encarecerlos). Lo llamativo es de donde saca esa idea: Italia, uno de los países, paradójicamente, cuyo régimen de despido fue censurado por el CEDS.