La Inspección no puede entrar en el domicilio aunque lo autorice un juez

En su versión original (aprobada en 2003), el artículo 113 de la Ley General Tributaria (LGT) decía: “Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquel o la oportuna autorización judicial”.

El artículo extendía un cheque en blanco a favor de Hacienda. Descartada la conformidad del contribuyente (que enervaría el “factor sorpresa”), la LGT sólo exigía la autorización de un juez para que la Administración accediera a la intimidad del hogar familiar. O, en su caso, “al núcleo de las instalaciones” de la empresa, que el Tribunal Supremo (TS) ha equiparado, a los efectos tributarios, al domicilio particular. Como el artículo 113 no imponía ningún requisito o condición al poder público, la Administración tributaria enviaba sin ton ni son a sus comandos a asaltar el domicilio privado de los ciudadanos. Con una impunidad total. Porque el término legal “necesario” es un concepto jurídico indeterminado que siempre lo mueve el viento de la arbitrariedad administrativa. El artículo 113 era un homenaje a las insuficiencias mortíferas para los derechos fundamentales (léase, en este caso, el derecho a la inviolabilidad del domicilio).

Sin embargo, la situación dio un giro de 180º el 1 de octubre de 2020. Ese día la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS forjó doctrina (gracias a varias sentencias posteriores en la misma dirección) sobre los requisitos, mínimos e indispensables, que debe cumplir la Administración para franquear la puerta de entrada al domicilio. En resumen:

1.- No caben las entradas prospectivas. Es imprescindible que el registro domiciliario se efectúe dentro de un procedimiento de inspección en curso, de cuyo inicio tenga constancia el interesado.

2.- El registro ha de ser avalado por las pesquisas y averiguaciones específicas realizadas en el procedimiento inspector. No vale salir al mar, sostener la caña y esperar a que salga del agua la lubina que deseo pescar, si es que pesco algo.

3.- La entrada es un medio extraordinario o de último recurso, una vez agotadas por la Inspección las vías alternativas para obtener las oportunas piezas de convicción.

4.- En el auto que dé vía libre a la entrada, el juez debe motivar exhaustivamente las razones que exijan esa actuación administrativa.

En un intento baldío, taimado y discrecional de hacer dobles parejas con la doctrina del TS, la ministra del ramo promovió la reforma del artículo 113 LGT (Ley 11/2021, de 9 de julio), al que añadió dos párrafos:

“La solicitud de autorización judicial para la ejecución del acuerdo de entrada en el mencionado domicilio deberá estar debidamente [sic] justificada y motivar la finalidad, necesidad y proporcionalidad de dicha entrada.

Tanto la solicitud como la concesión de la autorización judicial podrán practicarse, aun con carácter previo al inicio formal del correspondiente procedimiento siempre que el acuerdo de entrada contenga la identificación del obligado tributario, los conceptos y períodos que van a ser objeto de comprobación y se aporten al órgano judicial”.

Como la reforma legal exuda mala fe sea cual sea la línea impresa que se palpe, no son extrañas las protestas de los afectados y las colisiones que se producen entre la Administración y los tribunales de justicia. ¿Puedo entrar? Sí. ¿Puedo entrar? No. ¿Puedo entrar? Depende. Un sindiós interminable.

Ahora bien, creo que han transcurrido muchos años y estamos desenfocando el asunto y, por eso, no hallamos una solución convincente al delicado problema de la entrada y registro del domicilio de los contribuyentes. En mi opinión personal, no es legítimo que la Inspección tributaria entre en un domicilio particular, ni siquiera en los casos en que lo autorice un juez. Mi argumentación se expande desde dos premisas:

1ª.- La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental.

2ª.- Naturalmente, ningún derecho (salvo el derecho a la vida) tiene naturaleza absoluta. Puede ceder frente a otros derechos o intereses prioritarios. Sin embargo, la limitación o restricción de un derecho fundamental no pueden ser reguladas por ley ordinaria, sino exclusivamente por una ley orgánica. 

El contrapunto dialéctico a mi tesis es una resolución del TS (sentencia núm. 1163/2021, dictada el 23 de septiembre). En su FJ 2, el Alto Tribunal manifiesta: “La naturaleza de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio […] obligaría a que el desarrollo normativo de su régimen sustantivo y procesal se hiciera mediante ley orgánica, con respecto a su contenido esencial (arts. 53 y 81 CE). Es evidente que la LGT es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta por sus competencias, para desarrollar el derecho fundamental […] en lo que atañe al ámbito tributario”. De acuerdo. Sin embargo, luego el Tribunal desbarra. El TS, después de criticar las insuficiencias del artículo 113 LGT, afirma categóricamente: “El resultado de esta grave carencia normativa es que ahora se configura como un derecho de concreción esencialmente jurisprudencial, con los problemas que tal déficit de regulación comporta”.

Aunque el ponente de la sentencia del TS es un varón, y por su “género” no cuenta con la venia de la ministra de Igualdad, ello no ha sido óbice para “empoderar” al Tribunal como legislador, y nada menos que como legislador orgánico para desarrollar los preceptos de la Constitución que garantizan los derechos fundamentales y las libertades básicas. ¿Bien, mal o regular? Mal, muy mal, es la nota que merece dicha salida en falso. Considero oportuno traer aquí a colación la doctrina pacífica y consolidada del Tribunal Constitucional (TC) relativa al desarrollo de los derechos fundamentales. Valga por todas sus resoluciones y como resumen de su doctrina la STC 76/2019. A su tenor, establezco las siguientes conclusiones:

1ª.- Es materia reservada al TC el enjuiciamiento constitucional del desarrollo legislativo de los derechos fundamentales (FJ 3).

2ª.- El legislador ordinario puede vulnerar la reserva de ley orgánica y el contenido esencial de los derechos fundamentales (FJ 5). Dicha reserva de ley orgánica desempeña una función constitucional (FJ 5), analizada con todo detalle por la STC 49/1999.

3ª.- Precisamente, si se produce la vulneración mencionada, el posible conflicto entre los intereses en juego (en nuestro caso, la inviolabilidad del domicilio, por un lado y, por otro, los de la Hacienda Pública) solo puede ser dirimido por una ley orgánica (FJ 5).

4ª.- “Es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifique la restricción del derecho (fundamental). Es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición y sus consecuencias. Es una función que solo a él compete en materia de derechos fundamentales, en virtud de la reserva de ley del artículo 53.1 CE, esto es, establecer claramente el límite y su regulación” (FJ 7).

5ª.-“La insuficiencia de la ley no puede ser colmada por vía interpretativa a partir de las pautas e indicaciones que se puedan extraer de los citados textos normativos. La decisión no puede quedar en manos del aplicador del derecho (FJ 8). Unas “…insuficiencias –en este caso las de la LGT al regular la entrada en el domicilio- que solo el legislador puede remediar”.

El Supremo, cargado de buenas intenciones y argumentos mediocres, quiere solucionar el problema empleando un casuismo desenfrenado. Es un tribunal intermitente. “Ahora sí, ahora no”. Pero se equivoca. “No es esto, no es esto”, como decía el gran filósofo madrileño.

Fuente Original: lainformacion