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¿Tienen sentido los despidos ‘a la carta’ que propone Yolanda Díaz?

Dime quién eres, y te diré a cuánto asciende tu indemnización por despido. La vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, abrió recientemente un nuevo melón relativo a la legislación laboral al poner sobre la mesa una suerte de despidos a la carta.

La tesis está clara: «Si despiden a un joven con fortuna y que puede reincorporarse fácilmente, probablemente no necesite la misma indemnización que un hombre de una comarca cuya carrera profesional pueda verse frustrada», resumió Díaz.

La idea es que la indemnización por despido sea diferente en función del trabajador y la causa del despido. «Vamos a abordar las causas, para que la indemnización sea diferente en atención a cuál es el impacto que el despido pueda tener en las personas», dijo la ministra. 

Serían los agentes sociales quienes pactarían un paquete de condiciones del despedido, sobre los que modularía la indemnización, y donde, según Díaz, pueden influir factores como el género, la edad, la renta o la población, pero también un planteamiento diferente de las causas de extinción del contrato. 

De prosperar, este cambio iría incluido en el Estatuto del trabajador del siglo XXI, con el que el Gobierno aspira a definir un nuevo marco regulatorio del mercado laboral, que abordaría cuestiones como los despidos colectivos, o el coste y las causas de los despidos.

Pero, ¿tiene sentido este cambio? En Business Insider España analizamos con los grandes despachos de abogados cuáles son las implicaciones y consecuencias del denominado despido restaurativo.

«El planteamiento que propone el Ministerio de Trabajo pone el foco, no tanto en la cuantía de la indemnización por despido, sino en las consecuencias que la pérdida del empleo pueda tener sobre el trabajador», resume Verónica Cerón Llorente, directora del Departamento Laboral-Jurídico de Garrido.

La propuesta parte de la premisa de que la edad es un factor determinante a tener en cuenta cuando se acomete un despido, de manera que para un joven puede resultar más sencillo reengancharse al mercado laboral que para un trabajador mayor para el que ese despido puede suponer el fin de la carrera profesional.

¿Regreso a 1944?

Pero el planteamiento de Díaz no es nuevo, y de hecho recuerda a la regulación laboral que había antes de la Constitución del 78. 

Concretamente, era la Ley del Contrato de Trabajo de 1944 la que planteaba distintas indemnizaciones según la situación del trabajador despedido. Entonces era el juez quien fijaba la indemnización a su criterio, dentro de unos límites máximos y mínimos fijados en la norma.

Más allá de la antigüedad o el salario, el juez tenía «las condiciones del contrato, las posibilidades de encontrar nueva colocación, la dimensión y características de la empresa y ‘circunstancias personales y familiares’, como ser titular de familia numerosa, la edad (mayor de 40 años) o discapacidad», detalla Pedro Llorente, consejero y abogado especialista en Derecho Laboral de Cuatrecasas.

Pero esta situación llevaba al trabajador a tener que demostrar el daño sufrido por el despido para poder traducirlo en la compensación. 

«Había una dificultad probatoria. Para un empleado, demostrar el perjuicio es complicado. Por eso se cambió al modelo de indemnización tasada, que también comparten otros países, como Alemania, Francia, Portugal o Italia», explica Mario Barros, responsable de Laboral de Uría Menéndez. 

Fue con la llegada de la democracia y el Estatuto de los Trabajadores cuando se cambió la indemnización por despido al sistema actual, que consiste en una indemnización fija en función de 2 parámetros objetivos: salario y antigüedad. 

La fórmula tasada no sólo tiene la ventaja de ser más fácil de aplicar. «También proporciona una incuestionable seguridad jurídica y libera al trabajador de tener que probar cuáles son los daños sufridos y su cuantificación en caso de despido. Asimismo, garantiza la igualdad de todos los trabajadores», coincide Bernardo Pérez-Navas, socio del Departamento Laboral de Garrigues.

En cambio, la propuesta de Díaz podría provocar todo lo contrario, avisa Llorente Cerón, «puede generar un riesgo de inseguridad jurídica, pues el empresario no sabría previamente a las extinciones de los contrato el alcance exacto de la indemnización».

El origen del cambio: una reclamación de UGT

Pero si la regulación actual es más fácil de aplicar y da seguridad jurídica, ¿por qué cambiarla? 

«Todo indica que la controversia a la que alude la ministra proviene de una denuncia del sindicato UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa (el órgano encargado de vigilar que los Estados miembros cumplan con la Carta Social Europea revisada)», argumenta Pérez-Navas.

En la denuncia, admitida a trámite hace un mes, UGT planteaba que el actual sistema español de despido incumple el artículo 24 de la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), según los cuales la indemnización debería ser proporcional a los perjuicios sufridos y disuasoria. 

Cuando la reforma laboral de 2012 redujo la indemnización estándar de 45 a 33 días por año trabajado, UGT denunció que el límite máximo de indemnización no cumplía esa función disuasoria.

«Para el sindicato, la indemnización debe ser suficientemente reparadora y proporcional al daño que produce al trabajador. Por ejemplo, en casos de poca antigüedad, según la tesis de UGT, el sistema no lo sería», añade Pérez-Navas, que considera que «el sistema actual ya tiene criterios de referencia objetivos con una lógica basada en las circunstancias de la relación laboral».

«Este modelo, con mayor o menor coste, tiene un valor innegable, que es la certeza y la seguridad jurídica para los empresarios, pero también para los trabajadores», añade.

¿Una solución rocambolesca?

La alternativa de la ministra de Trabajo a este problema pasa por liquidar la fórmula actual de indemnización y pasar a otro método que, efectivamente, sea proporcional al daño sufrido por el trabajador. 

La fórmula del despido modulado, a ojos de Cerón Llorente, acercaría la regulación española a «un mercado de las relaciones laborales mucho más flexible como ocurre en países como Irlanda, Suiza, Dinamarca o Reino Unido».

Para Javier Martín Apoita, abogado de Laffer Abogados, «la introducción de otras variables o situaciones de corte personal y ajenas a la relación laboral podría suponer una vulneración de los principios fundamentales de igualdad y de no discriminación».

Por ejemplo, expone Pérez-Navas, «pongamos el caso de un empleado que se encuentre cerca de la edad de jubilación». Podría entenderse que el daño que se le genera por un despido sería inferior al de otro más joven. 

«Esto muy probablemente llevará a un resultado menos beneficioso que la norma actual, e incluso podría dar lugar a la ausencia de indemnización si el trabajador tuviera opción de jubilación con plenitud de derechos», añade.

Este planteamiento, que contemplaría la falta de indemnización en caso de jubilación, ya se recoge en algunas normativas europeas y ha sido avalado incluso por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

«Introducir otras variables ajenas al trabajo, como el número de hijos o la situación familiar también puede llevar a conclusiones rocambolescas«, señala Pérez-Navas, llegando a derivadas complejas, como el debate de si un trabajo del mismo valor debe retribuirse (o indemnizarse) de distinta forma en función de las circunstancias personales del trabajador. 

Otro problema, señala Barros, es que «en la práctica, aplicarlo no será fácil. Se trata de una fórmula que, si no se afina, puede conducir a algo tan arbitrario como lo que hay, pero más complicado de aplicar».

Un algoritmo para el despido

Una posibilidad sería definir un algoritmo que tenga en cuenta ciertos parámetros predefinidos en el diálogo social (antigüedad, cargas familiares, edad, zona geográfica…), con una fórmula similar a la que calcula los tipos de retención en el IRPF. Esta opción, si se llevara a cabo de forma efectiva, podría funcionar.

Pero teniendo en cuenta la complejidad, lo que queda de legislatura, y que la creación de la reforma laboral llevó 9 meses y el estatuto del becario otros 9, todo apunta a que no es una reforma que vaya a ver la luz en esta legislatura.

Fuente Original: Business Insider

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