Enviar Whatsapps fuera del horario laboral no vulnera necesariamente el derecho a la desconexión digital

De la norma (art. 88 de la LOPDGDD) a los tribunales: pese a que la LOPDGDD entró en vigor hace ya más de cuatro años, son muy pocos los pronunciamientos sobre el derecho a la desconexión digital.

Por ello, tienen especial interés las sentencias en las que se va abordando esta cuestión para ver dónde y cómo operan los límites del derecho a la desconexión digital.

Unido a esto, hay que recordar que pese a que todas las empresas (sea cual sea su número de empleados o sector de actividad) tienen obligación de elaborar un plan/protocolo de desconexión digital, a día de hoy son pocas las empresas que han cumplido con dicha obligación.

Una de las cuestiones que más preocupación suscita tanto a las empresas como a las personas trabajadoras si el ejercicio del derecho a la desconexión digital supone que ya no cabe enviar mails o mensajes fuera del horario laboral habitual.

Pues bien, se ha pronunciado expresamente el TSJ de Galicia en una sentencia en la que se descarta vulneración del derecho a la desconexión digital:

Enviar whatsapps fuera del horario laboral

El TSJ de Galicia ha sentenciado que enviar whatsapp fuera del horario laboral no vulnera necesariamente el derecho a la desconexión digital (STS de Galicia de 23 de noviembre de 2022).

En el caso concreto planteado, una trabajadora de una oficina interpone demanda por vulneración de derechos fundamentales (acoso laboral) apelando, entre otros, a la vulneración de su derecho a la desconexión digital.

La trabajadora estaba incluida en un grupo de Whatsapp donde estaban varios trabajadores y recibió varios mensajes fuera de su horario laboral.

Se descarta vulneración del derecho a la desconexión digital

Las conductas que se describen como contrarias al derecho a la desconexión digital consisten en una serie de llamadas y mensajes enviados a la trabajadora fuera del horario laboral y una serie de preguntas o requerimientos al grupo de WhatsApp de los trabajadores en el que también estaba integrada la trabajadora, recogiéndose 5 comunicaciones efectuadas en un espacio temporal de 15 meses.

En primer lugar, señala el TSJ, ninguna de las partes aporta documento alguno del que se infiera el horario de trabajo de la empleada; en demanda se alude a un horario de lunes a viernes entre 14.30 y 15 horas a 21.30 horas, y sábados alternos en horario de mañana; sin embargo, la parte demandada defiende que la trabajadora algunos días hacía un horario partido, lo que se corrobora mediante prueba testifical.

De modo que tampoco puede comprobarse si los mensajes enviados (al menos algunos de ellos) lo eran o no en horario de trabajo.

Pero en todo caso, además de que numéricamente hablando no eran frecuentes, las conversaciones se mantenían en un grupo de WhatsApp que, está claro, funcionaba al margen del horario de la trabajadora porque en él estaban integrados el resto de compañeros que tenían otros horarios.

Además, si bien es cierto que se efectúan alguna pregunta a la demandante o que en alguna ocasión se puede observar alguna impertinencia (aludiéndose a que se sabía que Zulima leía los mensajes y podía contestarlos), lo cierto es que no existe ningún requerimiento de respuesta inmediata, orden de mantenerse conectada, obligación de estar integrada en el grupo de WhatsApp.

En suma, razona el TSJ que no se ha acreditado violación del derecho a la desconexión digital, la demandante fuera de su horario laboral podía estar desconectada y no se detecta sanción, amonestación, recordatorio o comportamiento tendente a la que trabajadora hubiera de atender de formas inmediata tales comunicaciones.

Faciitar voluntariamente el whatsapp a la empresa

Por su parte, el TSJ de Asturias ha sentenciado que si un trabajador facilita voluntariamente su Whatsapp a la empresa y se usa habitualmente para comunicaciones laborales, entonces no hay vulneración del derecho a la desconexión digital (STSJ de Asturias de 29 de marzo de 2022).

Razona la sentencia que, una vez acreditado que las comunicaciones a través de la aplicación Whatsapp constituyen un medio habitual utilizado tanto por el trabajador como por la empresa para tratar asuntos relacionados con el trabajo la utilización de dispositivos de comunicación mediante teléfono móvil, WhatsApp o correo electrónico, para recibir o transmitir noticias, datos o información relativas al trabajo, no constituye vulneración alguna del derecho a la desconexión digital.

Cinco cuestiones clave sobre la desconexión digital

Al margen de estas sentencias, hay que tener presente lo siguiente:

Todas las empresas tienen obligación de elaborar su protocolo (política interna) de desconexión digital. Y en ese protocolo debe querer expresamente claro que los trabajadores no tienen ninguna obligación de responder llamadas ni mails fuera de horario/jornada habitual.
A la hora de elaborar el protocolo, hay que consultar el convenio colectivo de aplicación. Ya tenemos muchos convenios regulando expresamente el derecho a la desconexión digital.
La desconexión digital opera como un derecho para las personas trabajadoras, pero no es una obligación.
Se pueden enviar mails o whatsapps a los trabajadores fuera del horario laboral habitual. Ahora bien, lo que tiene que quedar expresamente claro en el protocolo es que el trabajador no tiene ninguna obligación de contestarlos (a salvo, si fuese el caso, de puestos donde se perciba un plus de disponibilidad, guardias o similar). Eso sí, un matiz importante: si la política habitual de la empresa y/o de un jefe/a es la de enviar sistemáticamente e-mails o mensajes fuera del horario / jornada habitual a las personas trabajadoras, ahí sí cabría entender que se está vulnerando el derecho a la desconexión digital. Es más, si estamos hablando de una conducta reiterada y sistemática, incluso podría llegar a considerarse como un supuesto de acoso laboral.
¿Qué sucede con las llamadas de teléfono? Este caso, es más controvertido (y veremos qué sucede llegado el caso de tribunales). A diferencia de lo que sucede con los mensajes de Whatsapp o con los e-mails, en el caso de llamadas fuera del horario laboral podría llegar a entenderse que sí hay vulneración del derecho a la desconexión por no existir una expectativa o exigencia por parte de la empresa de que el trabajador esté obligado a responder a dichas llamadas al poder entenderse que una llamada de teléfono es más intrusiva que un email.

Y a esto se suma que no cabe en ningún caso exigir a los trabajadores que faciliten su e-mail o su teléfono personal. El Tribunal Supremo STS de 8-2-2.021- rec 84/2.019- y STS de 21-9-2015 – ha sentenciado que no cabe exigir a los trabajadores que proporcionen su e-mail y su número de teléfono personal a la empresa, razonando que si los mismos son esenciales para el desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro deben ser proporcionados por la empresa al trabajador.

Más recientemente, y en un caso alusivo al teletrabajo, la AN ha estimado las demandas de dos sindicatos frente a una compañía (convenio de contact center) sentenciando que la empresa no puede exigir a los teletrabajadores que aporten una cuenta de correo corporativo particular, sino que debe proporcionarla la empresa (Sent. de la AN de 27 de junio de 2022).

En definitiva, en torno al ejercicio del derecho a la desconexión digital es previsible que aumente la conflictividad en los tribunales de lo Social en torno a diversos polos (supuestos de teletrabajo, límites al derecho, circunstancias excepcionales donde no opera el derecho a la desconexión, contenido mínimo del protocolo de desconexión, acciones de formación y sensibilización…).

Normativa y jurisprudencia

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (Art. 88).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 2022. Nº de Recurso: 4175/2022 Nº de Resolución: 5288/2022
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de marzo de 2022. Nº de Recurso: 374/2022 Nº de Resolución: 666/2022
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2021. Nº de Recurso: 84/2019 Nº de Resolución: 163/2021
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015. Nº de Recurso: 259/2014
Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2022. Nº de Recurso: 128/2022 Nº de Resolución: 99/2022

Fuente Original: EconomistJurist